LA PRISION PERMANENTE REVISABLE; HISTORIA DE UN FRACASO

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El Pleno del Congreso de los Diputados ha dado un primer paso para suprimir la prisión permanente revisable, una medida que se aprobó en su día por el gobierno del PP cuando tenía mayoría absoluta, y que toda la oposición recurrió ante el Tribunal Constitucional hace más de dos años. Todo parece indicar que la actual aritmética parlamentaria dará al traste con este tipo de penas dejándonos en un escenario de incertidumbre frente a las personas que hayan sido condenados a este tipo de penas.  

La pena de prisión permanente es a todas luces inconstitucional y su inclusión en el catálogo de penas establecidas en el Código Penal español fue una decisión político-criminal no suficientemente meditada y como resultado de una serie de sucesos mediáticos que condicionaron al poder ejecutivo y ala sociedad a promover y aceptar una medidas desproporcionada y que no resiste en más mínimo examen de constitucionalidad.

Este tipo de penas vulnera elementos nucleares de los principios constitucionales que informan el ordenamiento penal y que inspiran y fundamentan el Derecho Penitenciario y nuestro sistema de ejecución de penas. Se rompían con esta modalidad de penas el principio de legalidad y la finalidad reeeducadora y resocializadora que toda pena debe cumplir. Principios y finalidad consagradas en el artículo 25 de la Constitución Española.

La incorporación de la prisión permanente revisable, que es una pena de cadena perpetua revisable, tiene una función retributiva de la pena, función que fue expresamente erradicada de nuestro Ordenamiento Jurídico en 1978 y que operó todo un cambio en la política penitenciaria que se orientó desde este momento a buscar la reinserción social de los internos en Centros Penitenciarios, aunque es cierto que este cambio de posición es en muchos casos más teórico que práctico y que incluso los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria y las Juntas de Tratamiento de los Centros Penitenciarios siguen aplicando un criterio retributivo a la hora de ejecutar las penas privativas de libertad y conceder régimen de vida en semilibertad u obtener permisos penitenciarios así como beneficios penitenciarios.

Con la inclusión de la pena de prisión permanente revisable nos introducía el legislativo en un derecho penitenciario sumamente maleable en manos de los operadores jurídicos que puede hacer que las penas impuestas sean desiguales, desproporcionadas e injustas. Y sobre todo es alarmante la violación flagrante de los mandatos constitucionales que se establecieron en 1978.

Recordemos brevemente qué es la pena de prisión permanente revisable y como funciona:

Este tipo de penas podrá ser impuesta únicamente en supuestos de excepcional gravedad en los que esté justificada un respuesta extraordinaria del ordenamiento jurídico penal mediante la imposición de una pena de prisión de duración indeterminada. Estos supuestos son los siguientes:

– ASESINATOS GRAVES.

– HOMICIDIOS DEL REY, SUS HEREDEROS Y JEFES DE ESTADO EXTRANJEROS.

– CASOS DE GENOCIDIO O CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD CON HOMICIDIO O CON AGRESIÓN SEXUAL.

Esta pena de duración indeterminada está no obstante sujeta a un régimen de revisión siempre y cuando se haya cumplido íntegramente una parte relevante de la condena y esté acreditada la resinserción del penado. En cuyo caso se podrá obtener por parte del reo una libertad condicionada al cumplimiento de ciertas exigencias, en particular, la no comisión de nuevos hechos delictivos.

La regulación de la pena de prisión permanente revisable, de ningún modo renuncia, según el criterio del legislador, a la resinserción del penado ya que una vez cumplida de una parte mínima de la condena este puede acceder a espacios de semilibertad o libertad condicional aunque para ello un tribunal colegiado deberá valorar nuevamente las circunstancias del penado y del delito cometido y podrá revisar su situación personal. Según nuestro legislador, la previsión de esta revisión judicial periódica de la situación del condenado, es idónea para poder verificar en cada caso el necesario pronóstico favorable de reinserción social aleja toda duda sobre la inhumanidad de esta pena, al garantizar un horizonte de libertad para el condenado.

En esta esta institución que estudiamos, cumplida esa primera parte mínima de la pena, si el tribunal considera que no concurren los requisitos necesarios para que el penado pueda recuperar la libertad, se fijará un plazo para llevar a cabo una nueva revisión de su situación, y si por el contrario, el tribunal valora que cumple con los requisitos necesarios para que el penado pueda recuperar la libertad, se fijará un plazo para llevar a cabo una nueva revisión de su situación, y si por el contrario, el tribunal valora que cumple con los requisitos necesarios para quedar en libertad, se establecerá un plazo de libertad condicional en el que se impondrán condiciones y medidas de control orientados tanto a garantizar la seguridad de la sociedad, como a asistir al penado en esta fase final de su reinserción social.

Hay opiniones, como es la del legislador, a propuesta del ejecutivo, que afirma que la pena de prisión permanente revisable no constituye por ello, una suerte de “pena definitiva” en la que se desentiende del penado. Pero lo cierto es que todo parece que indicar que es así. Toda ve que está más que comprobado que en nuestro actual sistema penitenciario ya el Estado se desentiende del penado, mucho más lo hará cuando la pena sea definitiva en su duración temporal. De la misma forma no se entiende la duración de esta tipo de penas y su compatibilidad con el tratamiento penitenciario que tanto la Ley General Penitenciaria como el Reglamentario al que todo interno tiene derecho y que busca una reinserción y una reeducación social de la persona que en nada compatibiliza con esta modalidad punitiva.

Ya en su día el Consejo General de la Abogacía Española consideró inconstitucional la prisión permanente revisable porque no se fija un límite de cumplimiento de la pena de prisión, lo que vulneraría los artículos 10, 15 y 25 de la Constitución Española. Por su parte el Pleno del Consejo General del Poder Judicial también cuestiona la constitucionalidad de la pena en relación el artículo 25.1 CE.

Son numerosos los criterios de la doctrina que mantienen que la prisión permanente revisable deja fuera de juego la reeducación y reinserción del reo, al quedar supeditado a que éste vuelva a ser juzgado para que, después de cumplir una parte de la condena se le otorgue o no el derecho a la libertad.

Con esta figura en la que se plantea la resocialización como última y poco probable resocialización del penado, cabe la posibilidad de que una persona, culpable de un delito castigado con estas penas, no tenga ninguna motivación para desarrollarse personal ni profesionalmente e incluso que no muestre actitud de arrepentimiento alguno ya que se enfrenta a la inseguridad de su puesta en libertad.

La Constitución Española vincula absolutamente al legislador vetándole el establecimiento de penal radicalmente contrarios a la reinserción social como es la prisión permanente revisable. Difícilmente puede mantenerse que la pena de cárcel se orientará, en su ejecución, a la reinserción social si se ha impuesto una pena de prisión permanente que, pudiendo revisarse, se considera desocializadora. Evidentemente, es perfectamente posible que aún cumplida cumplida la pena de prisión no se haya conseguido alcanzar la reinserción social, pero en todo caso, no se estaría vulnerando el referido mandato constitucional. Sin embargo, sí lo infringiría un precepto que la impidiera abiertamente, como sería la regulación legal de la cadena perpetua o, como en el caso aquí analizado, la prisión permanente revisable, en la medida en que ni siquiera ofrece al penado expectativas sólidas de libertad en un futuro cercano.

Esto tiene especial relevancia en el caso de las penas de larga duración ya que, en virtud de los límites concurales del artículo 76 del Código Penal, se podría alcanzar un límite máximo de cumplimiento de 40 años, algo a todas luces excesivo y contradictorio con el principio de resocialización. Así lo ha venido señalando el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, entre ellas las siguientes:

– STS 7 de marzo de 1993 “… no puede conseguirse o es muy difícil la consecución del mandato constitucional de resocialización cuando se produce, en función de las circunstancias, una excesiva exasperación de las penas. La legalidad constitucional debe prevalecer sobre la ordinaria, una privación de libertad muy superior a los 30 años sería un tratamiento inhumano por privar de la oportunidad reinsertadora”. En el mismo sentido, la STS de 30 de enero de 1998, “todo lo que contradice y empaña la resocialización comportará una tacha desde el punto de vista constitucional”.

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ARTÍCULO 155 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA… UNA EXPLICACIÓN QUIERO.

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Todos reclaman en los últimos días la aplicación del Artículo 155 de la Constitución española en la Comunidad Autónoma de Cataluña, ante el llamado proceso independentista de esta parte del territorio auspiciada por algunos representantes políticos, a través de una serie de instrumentos irregulares e ilegales como son un referéndum o unas elecciones trampa mal llamadas plebiscitarias. Ante este desafío de esta parte del territorio, voces muy calificadas claman solicitando al Gobierno la aplicación del artículo 155 del Texto Fundamental. Pero ¿cuál es el contenido de este artículo? ¿a qué se refieren cuando se solicita su aplicación? ¿qué actuaciones permite? ¿soluciona este artículo lo que desde la II República española se conoce con el nombre de la cuestión catalana?

En primer lugar, y para saber de lo que estamos hablando indicaremos que el contenido literal del artículo 155 de la Carta Magna, establece lo siguiente:

“1.- Si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y, en el caso de no ser atendido, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a aquella al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del mencionado interés general.

2.- Para la ejecución de las medidas previstas en el partado anterior, el Gobierno podrá instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades Autónomas. 
Es más que evidente que las actuaciones llevadas a cabo por los poderes públicos de la Comunidad Autónoma de Cataluña no superan el más mínimo control de legalidad ya que no están cumpliendo de manera flagrante con las obligaciones que la Constitución u otras leyes les imponen, sus actuaciones están atentando gravemente, muy gravemente, contra el interés general de España y de los españoles y atenta de manera clara contra el artículo 2 de la Constitución española que establece que :”La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles…”
Los poderes públicos catalanes han atentado con sus diferentes actuaciones y manifestaciones contra la unidad de España como hemos analizad, además de contravenir el ordenamiento jurídico penal ya que las actuaciones del gobierno catalán constituyen una infracción penal grave merecedora de un reproche penal serio, severo y contundente por parte del poder judicial ya que constituyen un delito de sedición regulado en el artículo 544 del Código Penal:”Son reos de sedición los que, sin estar comprendidos en el delito de rebelión, se alcen pública y tumultuariamente para impedir, por la fuerza o fuera de las vías legales, la aplicación de las Leyes o a cualquier autoridad, corporación oficial o funcionario público, el legítimo ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de sus acuerdos, o de las resoluciones administrativas o judiciales”, además de haberse producido la comisión de un delito de rebelión de los tipificados en el artículo 472 del Código Penal cuyo tenor literal especifica:” Son reos del delito de rebelión los que se alzaren violenta y públicamente para cualquiera de los fines siguientes:

5.º Declarar la independencia de una parte del territorio nacional”
Semejante cúmulo de ilícitos penales y vulneraciones de derechos y libertades de la Constitución española, el Estado Español a través de su Gobierno y previo un requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma en cuestión, podría adoptar las medidas necesarias para el restablecimiento del orden constitucional perturbado, entre los cuales podría estar la suspensión de la autonomía o cualesquiera otras actuaciones que el gobierno lleve a cabo o considere necesarias para un restablecimiento de la legalidad vigente vulnerada. 

Para llevar a cabo estas medidas debe cumplirse con un requisito que no es otro que el de obtener la aprobación de las medidas a adoptar por mayoría absoluta del Senado, como cámara de representación territorial que es. Este requisito se cumple en la actualidad aún con el gobierno en funciones y se cumplirá en el futuro ya que existe un partido de corte constitucionalista que tendrá la mayoría absoluta en el Senado para la legislatura que ahora comienza. No hay pues, impedimento legal alguno para que el gobierno de España restituya el orden constitucional perturbado y garantice los derechos y libertades de todos los ciudadanos españoles en general y de los catalanes en particular. 
Pero no sólo el artículo 155 soluciona la llamada cuestión catalana, el estado cuenta también con otros instrumentos menos excepcionales como sería la aplicación del ordenamiento jurídico penal a través del Fiscal General del Estado que podría acusar a los responsables políticos de estas actuaciones de la comisión de delitos de sedición y de rebelión como hemos explicado anteriormente, instruir el correspondiente procedimiento penal e imponer las condenas tipificadas por el Código Penal como hace cuando cualquier ciudadano español vulnera el ordenamiento jurídico. En este caso no debería ser de otra manera. 

LA PRISIÓN PERMANENTE REVISABLE. 

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Una de las grandes novedades de la modificaciones del Código Penal español es la regulación e introducción en nuestro ordenamiento jurídico de la Prisión Permanente Revisable.
Este tipo de penas podrá ser impuesta únicamente en supuestos de excepcional gravedad en los que esté justificada un respuesta extraordinaria del ordenamiento jurídico penal mediante la imposición de una pena de prisión de duración indeterminada. Estos supuestos son los siguientes:
– Asesinatos graves. 
– Homicidios del Rey, sus herederos y Jefes de Estado extranjeros.

– Casos de Genocidio o Crímenes de lesa humanidad con homicidio o con agresión sexual. 

Esta pena de duración indeterminada está no obstante sujeta a un régimen de revisión siempre y cuando se haya cumplido íntegramente una parte relevante de la condena y esté acreditada la resinserción del penado. En cuyo caso se podrá obtener por parte del reo una libertad condicionada al cumplimiento de ciertas exigencias, en particular, la no comisión de nuevos hechos delictivos. 
La regulación de la pena de prisión permanente revisable, de ningún modo renuncia, según el criterio del legislador, a la reinserción del penado ya que una vez cumplida de una parte mínima de la condena este puede acceder a espacios de semi libertad o libertad condicional aunque para ello un tribunal colegiado deberá valorar nuevamente las circunstancias del penado y del delito cometido y podrá revisar su situación personal. 
Según nuestro legislador, la previsión de esta revisión judicial periódica de la situación del condenado, es idónea para poder verificar en cada caso el necesario pronóstico favorable de reinserción social aleja toda duda sobre la inhumanidad de esta pena, al garantizar un horizonte de libertad para el condenado. 
En esta institución que estudiamos, cumplida esa primera parte mínima de la pena, si el tribunal considera que no concurren los requisitos necesarios para que el penado pueda recuperar la libertad, se fijará un plazo para llevar a cabo una nueva revisión de su situación, y si por el contrario, el tribunal valora que cumple con los requisitos necesarios para que el penado pueda recuperar la libertad, se fijará un plazo para llevar a cabo una nueva revisión de su situación, y si por el contrario, el tribunal valora que cumple con los requsisitos necesarios para quedar en libertad, se establecerá un plazo de libertad condicional en el que se impondrán condiciones y medidas de control orientados tanto a garantizar la seguridad de la sociedad, como a asistir al penado en esta fase final de su reinserción social. 
Hay opiniones, como es la del legislador, que afirman que la pena de prisión permanente revisable no consituye por ello, una suerte de “pena definitiva” en la que el Estado se desentiende del penado. Al contrario, manifiesta el legislativo que, se trata de una institución que compatibiliza la existencia de una respuesta penal ajustada a la gravedad de la culpabilidad, con la finalidad de reeducación a la que debe ser orientada la ejecución de las penas de prisión. 
Aunque pueda parecer que es descabellado introducir un tipo de penas de esta naturaleza en nuestro ordenamiento jurídico, se trata en realidad, de un modelo extendido en el Derecho comparado europeo que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado ajustado a la Convención Europea de Derechos Humanos, pues ha declrado que cuando la Ley Nacional ofrece la posibilidad de revisión de la condena de duración indeterminada con vistas a su conmutación, remisión, terminación o libertad condicional del penado, esto es suficiente para dar satisfacción al artículo 3 de la Convención y así ha quedado acreditado en numerosas sentencias que pueden servir para clarificarnos esta cuestión, como son: las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 12 de febrero de 2008 que dirimió la cuestión del caso Kafkaris vs. Chipre; 3 de noviembre de 2009 del caso Meixher vs. Alemania; 13 de noviembre de 2014 del caso Bodin vs. Francia y 3 de febrero de 2015 del caso Hutchinson vs. Reino Unido, entre otras muchas. 
También se ha pronunciado el Consejo de Estado sobre la constitucionalidad de las penas de duración indeterminada pero revisables, al informar con relación a la ratificación por España del Estatuto de la Corte Penal Internacional, en el que está prevista la posible imposición de una pena de prisión permanente. 
No obstante cabe señalar que el Consejo de la Abogacía Española considera inconstitucional la prisión permanente revisable porque no se fija un límite de cumplimiento de la pena de prisión, lo que vulneraría los artículos 10, 15 y 25 de la Constitución Española. Por su parte el Pleno del Consejo General del Poder Judicial también cuestiona la constitucionalidad de la pena en relación al artículo 25.1 CE. 
Son numerosos los criterios de la doctrina que mantienen que la prisión permanente revisable deja fuera de juego la reeducación y reinserción del reo, al quedar supeditado a que éste vuelva a ser juzgado para que, después de cumplir una parte de la condena, se le otorgue o no el derecho a la libertad. 
Con esta figura novedosa en la que se plantea la resocialización en última instancia, y siempre y cuando se cumplan una serie de requisitos, cabe la posibilidad de que una persona, culpable de un delito castigado con la pena de prisión permanente revisable, no tenga ninguna motivación para desarrollarse personal ni profesionalmente e incluso que no muestre actitud de arrepentimiento alguno ya que se enfrenta a la inseguridad de su puesta en libertad. 
La Constitución vincula absolutamente al legisldor vetándole el establecimiento de penas radicalmente contrarios a la reinserción social como es la prisión permanente revisable. Difícilmente puede mantenerse que la pena de cárcel se orientará, en su ejecución, a la reinserción social si se ha impuesto una pena de prisión permanente que, pudiendo revisarse, se considera desocializadora. Evidentemente, es perfectamente posible que aún cumplida la pena de prisión no se haya conseguido alcanzar la reinserción social, pero en todo caso, no se estaría vulnerando el referido mandato constitucional. Sin embargo, sí lo infringiría un precepto que la impidiera abiertamente, como sería la regulación legal de la cadena perpetua o, como en el caso aquí analizado, la prisión permanente revisable, en la medida en que ni siquiera ofrece al penado expectativas sólidas de libertad en un futuro cercano. 
Esto tiene especial relevancia en el caso de las penas de larga duración ya que, en virtud de los límites concursales del Artículo 76 del Código Penal, se podría alcanzar un límite máximo de cumplimiento de 40 años, algo a todas luces excesivo y contradictorio con el principio de resocialización. Así lo ha venido señalando el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, entre ellas las siguientes:
– STS 7 de marzo de 1993 “… no puede conseguirse o es muy difícil la consecución de mandato constitucional de resocialización cuando se produce, en función de las circunstancias, una excesiva exasperación de las penas. La legalidad constitucional debe prevalecer sobre la ordinaria, una privación de libertad muy superior a los 30 años sería un tratamiento inhumano por privar de la oportunidad reinsertadora”. En el mismo sentido, la STS de 30 de enero de 1998, “todo lo que contradice y empaña la resocialización comportará una tacha desde el punto de vista constitucional”.

EL DERECHO A LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA DE LAS INSTITUCIONES. 

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​El derecho a la Objeción de Conciencia es protagonista en el ámbito jurídico internacional a raíz de la publicación por el Tribunal Constitucional de Chile de una pionera sentencia en la cual se ha ampliado este derecho no sólo a los profesionales sanitarios que pudieran ser requeridos para intervenir en la práctica de abortos dentro de los supuestos despenalizados por el Proyecto de Ley del Parlamento chileno, si no que ha ampliado este derecho a las instituciones que por su actividad pudieran o que por su objeto social pudieran verse implicadas en este tipo de actuaciones. 

​Es novedoso e importante que el Alto Tribunal chileno haya ampliado y reconocido este derecho a las instituciones u organizaciones recogiendo las tendencias del derecho comparado que cada vez atribuyen más derechos personalistas a organismos, asociaciones o instituciones que participan del desarrollo del tejido social, educativo, sanitario, etc. Pero si este aspecto ya es novedoso e importante lo es también la argumentación jurídica que ha utilizado el Tribunal para reconocer este derecho a las instituciones. En primer lugar advierte en su argumentación, “que no se divisa razón jurídica alguna para restringir la objeción de conciencia solamente a las personas naturales que revisten la condición de profesionales” y que la objeción de conciencia es evidente que ” puede ser planteada legítimamente por sujetos jurídicos o asociaciones privadas, en este caso con arreglo a la autonomía constitucional que a los grupos intermedios de la sociedad les reconoce la propia Carta Fundamental”. Bien pudiera, y he aquí la novedad de la argumentación jurídica, haber argumentado en el sentido que lo hizo el Sistema Interamericano de Derechos Humanos cuando manifestó que: “los derechos y las obligaciones atribuidos a las personas morales se resuelven en derechos y obligaciones de las personas físicas que las constituyen o que actúan en su nombre o representación” y que por tanto la objeción de conciencia estaba amparada por la dignidad de las personas que individualmente las formaban , dignidad proyectada en las asociaciones que se niegan a practicar cierto tipo de actuaciones  por razones éticas, morales, religiosas, profesionales u otras de señalada relevancia. 
​Con la argumentación ofrecida por el Tribunal Constitucional chileno, nos encontramos con el reconocimiento del derecho a la Objeción de Conciencia de las instituciones de carácter autónomo , basado en su propia dignidad como personas jurídicas que desarrollan su actividad en un ámbito determinado y que pueden entrar en colisión con otros derechos y no como ampliación de los derechos de las personas físicas que las forman. 
​El derecho a la objeción de conciencia, por mor de esta doctrina constitucional, se extiende y se propaga a las asociaciones destinadas a encarnar el mismo libre pensamiento, acorde con el derecho que asegura a todas las personas la Constitucion chilena. E igualmente pueden hacerla valer las instituciones religiosas, personas jurídicas o entidades con idearios confesionales que se proyectan hacia el ámbito de la salud, como ya en su día le fue dado oponer la objeción de conciencia a instituciones de carácter educativo, trayendo a colación el Tribunal Constitucional chileno sentencias del derecho comparado como son las del Tribunal Constitucional español. 

​Esta decidida ampliación del derecho a la objeción de conciencia articulada por el Tribunal Constitucional chileno se convierte en el último y final reducto de la idea de protección de la vida humana que las personas pueden tener y que merecen poder esgrimir frente a la pretensión de los Estados de exigir que se practiquen abortos. El derecho a la Objeción de Conciencia no puede quedar limitado exclusivamente a los profesionales intervinientes a la prestación de que se trata, si no que ha de expandirse a las instituciones en que ellos prestan sus servicios, so pena de quebrantar el contenido de este derecho.

¿En qué consiste la libertad condicional y que requisitos son necesarios para su concesión?

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La libertad condicional es la última fase del cumplimiento de la condena también llamada por algunos autores el cuarto grado penitenciario. En la práctica supone la salida en libertad hasta la finalización total de la condena; libertad que es condicionada a que no se cometa delito ni se incumplan las reglas de conducta impuestas por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria. Durante este tiempo la persona está bajo supervisión (ordinariamente presentación mensual) de los Servicios Sociales Penitenciarios (externos). 
En la actualidad, la libertad condicional es considerada como un instrumento necesario para la consecución de los fines resocializadores de la pena privativa de libertad; debería tener la categoría de derecho subjetivo de la persona penada, pero penitenciariamente se considera considera como beneficio, esto es, de concesión discrecional, si bien esta discrecionalidad está sometida a criterios y reglas. A tales efectos es considerada por la LOGP como la última fase del tratamiento y se encuadra dentro del sistema de individualización científica (art. 72 de la Ley Orgánica General Penitenciaria), si bien, dado que se establecen grados y plazos temporales para el tercer grado y la libertad condicional, el sistema español es heredero directo del sistema progresivo. En ningún momento el liberado condicional rompe la relación de sujeción especial que le une a la administración penitenciaria. 
Para que una persona pueda disfrutar de la libertad condicional es necesario:

a) Que se encuentre en tercer grado penitenciario. 

b) Que se hayan extinguido las tres cuartas partes de la condena impuesta.

c) Que hayan observado buena conducta y exista respecto de los sentenciados un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, emitido en el informe final previsto en el art. 67 de la Ley Orgánica General Penitenciaria; añadido por LO 7/2003 de 30 de junio de cumplimiento íntegro y efectivo de las penas.
No se entenderá cumplida la circunstancia si el penado no hubiese satisfecho la responsabilidad civil conforme a los artículos 72.5 y 6 LOGP ( introducidos también por LO 7/2003.
Asímismo, en el caso de personas condenadas por delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo o cometidos en el seno de organizaciones o grupos criminales, se entenderá que hay pronostico de resinserción social cuando el penado muestre signos inequívocos de haber abandonado los fines y los medios terroristas y además haya colaborado activamente con las autoridades, bien para impedir la producción de otros delitos por parte de la organización o grupo terrorista , bien para impedir la producción de otros delitos por parte de la organización o grupo terrorista , bien para atenuar los efectos de su delito, bien para la identificación , captura y procesamiento de responsables de delitos terroristas, para obtener pruebas o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado , lo que podrá acreditarse mediante la declaración expresa de repudio de sus actividades delictivas, así como por los informes técnicos que acrediten que el preso está realmente desvinculado de la organización terrorista y del entorno y actividades de asociaciones y colectivos ilegales que rodean a la misma y su colaboración con las autoridades. 
Ahora bien, del impago de responsabilidades civiles no se debe deducir sin más un pronóstico desfavorable, cuando el impago no surge de la insolidaridad o la falta de consideración a las víctimas, sino de la necesidad. El artículo 72.5 de la Ley Orgánica General Penitenciaria dispone que se considere a “tales efectos la conducta efectivamente observada en orden a restituir lo sustraído, reparar el daño e indemnizar los perjuicios materiales y morales; las condiciones personales y patrimoniales del culpable, a efectos de valorar su capacidad real, presente y futura para satisfacer la responsabilidad civil que le correspondiera; las garantías que permitan asegurar la satisfacción futura, la estimación del enriquecimiento que el culpable hubiera obtenido por la comisión del delito y, en su caso, el daño o entorpecimiento producido al servicio público, así como la naturaleza de los daños y perjuicios causados por el delito, el número de perjudicados y su condición”. Obviamente esta situación debe valorarse junto a la estabilidad laboral, buen comportamiento en régimen abierto y abandono del consumo de drogas según lo establecido en el auto de la Audiencia Provincial de Madrid 2510/ 2005,de 19 de julio.
Respecto a la responsabilidad civil hay que señalar que los pagos fraccionados en relación con los ingresos económicos de la persona penada es una cuestión que debe ser valorada en el ámbito de la ejecutoria del Juzgado o Tribunal sentenciador, pues en el ámbito penitenciario lo valorable es el esfuerzo por reparar el daño causado y, así debe considerarse positivamente atendiendo a sus ingresos y a las cargas familiares que le afectan. Y aún cuando haciéndose el pago de forma modesta pero de forma continua y con esfuerzo debido a la situación familiar, este requisito se encuentra satisfecho según ha establecido entre otras la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su auto 146/2007 de 4 de mayo. El juez, de oficio, podrá, al conceder la clasificación en tercer grado o la libertad condicional, adoptar las garantías que estime necesarias para asegurar el pago futuro de la responsabilidad civil pendiente (Criterio 55 de la Asamblea de Jueces de Vigilancia Penitencia de 2008). No obstante el incumplimiento por el penado de la obligación de pago de la responsabilidad civil pendiente, mientras disfrute de tercer grado o de la libertad condicional, no dará lugar necesariamente a la regresión a segundo grado o a la revocación de la libertad condicional según lo establecido en el Criterio 56 de la Asamblea de Jueces de Vigilancia Penitenciaria de 2008. 

¿QUÉ ES EL COMPLIANCE OFFICER?

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El compliance se ha convertido en un trending topic dentro del mundo legal y empresarial, con un protagonismo cada vez mayor y que incluso ha dado origen a una nueva profesión muy solicitada (el compliance officer). Sin embargo, aún existen numerosos profesionales que no conocen exactamente en qué consiste el compliance, o que piensan que es algo que sólo le interesa a las grandes empresas y que no les afecta.

La evolución del compliance y su llegada a España

¿Qué es el compliance?

  1. Identificación: se han de identificar los riesgos a los que se enfrenta la empresa, teniendo en cuenta su severidad e impacto y la probabilidad de que se den.
  2. Prevención: conociendo los riesgos, se debe diseñar e implementar procedimientos de control que protejan a la empresa.
  3. Monitorización: y detección: la efectividad de los controles implementados debe ser supervisada, informando a la dirección de la exposición de la empresa a los riesgos, y realizando las auditorías periódicas que sean precisas.
  4. Resolución: cuando pese a todo surge algún problema de cumplimiento, debe trabajarse para su solución.
  5. Asesoramiento: los directivos y trabajadores deben recibir toda la información necesaria para llevar a cabo su trabajo de acuerdo con la normativa vigente.

La responsabilidad penal como impulsora del compliance; situación en pequeña y mediana empresa

El compliance nace en el mundo empresarial anglosajón, más concretamente en el sector financiero, que tradicionalmente ha estado sometido a una regulación bastante rigurosa. En las entidades financieras surge la necesidad de asegurarse el cumplimiento con toda la normativa, bastante compleja en ocasiones, y con sanciones muy altas en caso de incumplimiento, por lo que comienzan a emplear a departamentos dedicados en exclusiva a asegurar el cumplimiento, deslindándolos del área de asesoría legal que hasta entonces era la encargada de esa función. La regulación cada vez más profusa y exigente no se limita al sector financiero, sino que se extiende a otros muchos sectores de la economía, que también empiezan a interesarse en implementar sus propios planes de compliance.

En España este moderno concepto de compliance llega con algo más de retraso. En un comienzo, son las empresas con matrices situadas en el extranjero las que prestan atención a esta nueva figura por ser algo prácticamente intrínseco a su cultura corporativa. Otras empresas, nacionales pero con importantes conexiones internacionales, también deben implementar planes de *compliance* para proporcionar seguridad a sus socios extranjeros. Tras estas empresas early adopters, la función de compliance se comenzó a extender a todo el sector empresarial español, e incluso las pequeñas y medianas empresas son cada vez más conscientes de su importancia. Y es que nuestro país no ha sido ajeno a un creciente volumen de producción normativa, la cual en muchos sectores es de una gran complejidad, habiéndose multiplicado las normas que obligan a las empresas a adaptar su actuación a unos estándares. Los ejemplos son muchos: la protección de datos o las normas de buen gobierno para una mayoría de empresas; o la Directiva sobre Mercados de Instrumentos Financieros en el sector financiero. Incluso han aparecido normas ISO específicas destinadas a la gestión del cumplimiento.

El compliance o cumplimiento normativo consiste en establecer las políticas y procedimientos adecuados y suficientes para garantizar que una empresa, incluidos sus directivos, empleados y agentes vinculados, cumplen con el marco normativo aplicable. Dentro del marco normativo no han de considerarse únicamente las normas legales, como leyes y reglamentos, sino que también deberían incluirse en el mismo las políticas internas, los compromisos con clientes, proveedores o terceros, y especialmente los códigos éticos que la empresa se haya comprometido a respetar, pues existen multitud de casos en los que una actuación puede ser legal pero no ética.

Esta función es llevada a cabo mediante cinco conjuntos de actuaciones, que han de coordinarse entre sí y planearse cuidadosamente:

Tradicionalmente, estas funciones recaían en los departamentos de asesoría jurídica, al menos a nivel general. Pero debido a la mayor complejidad regulatoria han surgido personas que se especializan en esta función, ya sea desde dentro de la empresa como asesor in-house, o bien como parte de compañías especializadas en compliance. De ahí que los grandes despachos de abogados y firmas de auditoría estén potenciado sus áreas de compliance para prestar esta función a las compañías que lo requieran. A su vez, dentro del organigrama de la empresa, los encargados de compliance pueden trabajar de forma centralizada, diseñando y controlando las actividades de toda la organización; o de forma descentralizada, integrándose en las distintas áreas de la empresa de una forma más autónoma, sin perjuicio de que exista una persona supervisora a nivel general.

Resulta importante que estos departamentos, ya sean centralizados o descentralizados, internos o externos, se articulen e implementen de manera que se les dote de la suficiente independencia y autoridad como para poder dirigir indicaciones a todas las esferas de poder de la empresa, y de los recursos suficientes para que su trabajo sea efectivo y no meramente ilusorio, evitando convertirse en un departamento con efectos únicamente publicitarios para terceros. Esto responde a considerar el compliance como un elemento generador de valor en la empresa evitando riesgo y contribuyendo a una mejor cultura empresarial, y no únicamente como un gasto.

El compliance recibió un espaldarazo definitivo a raíz de la reforma del Código Penal del año 2010, que introdujo en nuestro ordenamiento la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Las personas jurídicas se convierten en penalmente responsables de los delitos cometidos en su nombre o por su cuenta por sus representantes legales y administradores, pero también, por quienes estando sometidos a su autoridad hayan podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control. Con esta reforma una empresa no sólo debía enfrentarse a las sanciones, generalmente de gran importancia económica, que las distintas regulaciones sectoriales establecen, sino que también debía enfrentarse a la responsabilidad por un delito.

Recientemente se introdujo una modificación al respecto de esta responsabilidad penal, en virtud de la cual la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad cuando haya adoptado y ejecutado, antes de la comisión del delito, medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o reducir de forma significativa el riesgo de su comisión; la supervisión de esas medidas quede encomendada a un órgano interno con una cierta autonomía (salvo en el caso de las pequeñas empresas); el delito se haya cometido eludiendo por los autores tales medidas; y no se haya producido una omisión o un ejercicio insuficiente de las funciones de control. Esta reforma es clave para el sector del compliance, pues se convierte en algo prácticamente obligatorio para poder eludir la responsabilidad penal que pudiera producirse. Y no es extraña la introducción de esta reforma, pues en muchos casos la comisión del delito escapa de la posibilidad de control del representante de la empresa, especialmente en entidades de gran tamaño, por lo que es acertado que el juez pueda valorar que se tomaron unas medidas diligentes para evitarlo y, de esa forma, exonerar la responsabilidad. Contribuye, en definitiva, a aumentar la seguridad jurídica y, al mismo tiempo, potenciará que las empresas adopten sistemas de control que se extenderán a otros ámbitos de riesgo además del penal.

En nuestro país una gran parte del tejido empresarial está compuesto por las pequeñas y medianas empresas, esto es, las que tienen menos de 250 trabajadores. Cuando me refiero a una gran parte me refiero exactamente al 99,88% de las empresas españolas. Y en estas empresas elcompliance resulta una figura casi completamente desconocida. En las pequeñas y medianas empresas muchas veces no se dispone de los recursos económicos necesarios para encomendar a una empresa externa la gestión del cumplimiento, mucho menos para disponer de un departamento o incluso una persona dedicada al mismo. El legislador es consciente de ello, por lo que el marco normativo al que hice referencia suele ser aplicable únicamente a empresas de una mayor dimensión, además de incluirse excepciones dedicas a las empresas de menor tamaño, como la que ya mencioné respecto de la responsabilidad penal. Pero sí resulta importante que, al menos, los gestores tengan una familiaridad con el concepto, de cara a su trato con otras empresas de mayor dimensión, y que intenten en la medida de lo posible crear un clima favorable al respeto normativo.

EL AYUNTAMIENTO NOS SAQUEA A TODA COSTA

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Trabajando en un recurso de un cliente en relación a las denuncias por la zona azul, nos encontramos con un caso que no deja de asombrarme en tanto en cuanto el ayuntamiento nos lleva a confusión para saquearnos.
C/ Córdoba, lateral Teatro Alameda, zona azul y carga y descarga…como se come uno esto?
Pues bien, toda la calzada está pintada con sus correspondientes líneas color azul SARE y sus correspondientes líneas en zigzag color amarillo, carga y descarga. En la acera mínimo 3 señales verticales señalizando que es zona SARE y su correspondiente máquina expendedora de tickets.
Si el horario para aparcar en zona de carga y descarga es de 9:00 y a 14:00 h…por qué motivo la máquina expendedora de tickets funciona en ese horario cuando no comienza la zona azul hasta las 16 horas????? Para ENGAÑARNOS!!!!
Cosas como esta hacen que estés convencido que has aparcado en zona azul, puesto que en un recorrido de menos de 10 metros encuentras 3 señales verticales que así lo indican y una máquina de SARE. Por tanto, llegas y después de dar mil vueltas por Málaga para aparcar,  (más que Málaga parece el circuito de Mónaco por todas esas señalizaciones estupendas debido a las obras del metro), consigues aparcar, todo un logro (no entiendo ese objetivo de sistema de rotación de aparcamiento puesto que tú aparcas y cuando se pasa la hora echas más dinero. No retiras el coche y buscas otro aparcamiento para cederselo amablemente a otro conductor, sino que ECHAS MÁS DINERO!!! Magnífico sistema para rotar aparcamientos!!!), ahora viene lo mejor…Has aparcado en carga y descarga!!!!! Con lo cual te vas agradeciendo al Alcalde que haya reservado sitios para aparcar aunque sea un ratito en Málaga y cuando vuelves, con la convicción de que los controladores del SARE no te han podido “denunciar” te encuentras con el papelón de que la Policía Local te ha multado porque estabas en carga y descarga!!!!
Señor Alcalde, le invito a la reflexión de este humilde escrito y le pido un favor NO NOS ENGAÑE.
ANULE directamente la maquinita de las narices en el horario de mañana o elimine ese pequeño tramo de zona azul, que no va a perder mucha recaudación por 5 o 6 coches que entran en ese tramo y déjelo exclusivamente para carga y descarga.

DERROTANDO A LA ZONA AZUL

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Nuestro primer post trata sobre la batalla jurídica que este despacho ha entablado contra la zona azul en la ciudad de Málaga. Tras más de 10 recursos ganados os dejamos este post y os invitamos a participar y comentar vuestras opiniones.

Como la mayoría de ciudadanos de la ciudad de Málaga, aunque podría hacerse extensivo al resto de zonas del territorio nacional donde está implantado este sistema, estoy siendo víctima de un atropello por parte de la Administración Local (Excmo. Ayuntamiento de Málaga). Este atropello es la denominada ZONA AZUL o S.A.R.E.

Este sistema está fundamentado única y exclusivamente en el afán recaudatorio voraz de una administración que ya no sabe como, ni de dónde sacar más impuestos a los ciudadanos.

Lo más indignante de esta práctica es que lo está haciendo de manera ilegal e irregular y así lo han acreditado numerosas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, incluso del Tribunal Constitucional, que ha determinado una y otra vez la práctica irregular que están llevando a cabo los Ayuntamientos que tienen implantado este sistema y a pesar de estar advertidos de la irregularidad de esta práctica no hacen nada para remediarlo.

Indignado con esta situación me puse una tarea que es la de no abonar la zona azul cuando aparcaba mi coche, convirtiéndome en un insumiso de esta ordenanza fiscal ya que no puedo colaborar con una práctica llena de irregularidades además de injusta y recurrir todas la denuncias que día tras día me ha ido poniendo estos ciudadanos de a pie, uniformados e identificados como POLICÍA LOCAL, SIN SERLO, que son los que forman parte de lo que he dado en llamar los SARESIANOS.

Mi actitud no es caprichosa, ni incongruente, todo lo contrario. Está basada en una estricta observación del ordenamiento jurídico español y en su aplicación práctica por el Alto Tribunal del Estado.

Las denuncias han sido dictadas vulnerando el procedimiento legalmente establecido en el Real Decreto 320/1994, de 25 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento Sancionador en Materia de Tráfico, circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial y aunque el artículo 77 del Real Decreto 339/1990, impone a la Administración la obligación de notificar la denuncia al infractor para que pueda continuarse la tramitación del procedimiento sancionador, obligación que no se cumple en ningún supuesto.

A pesar de ello, el Ayuntamiento de Málaga ha ido dictando las distintas Resoluciones Sancinadoras, y por tanto, concurre un vicio de nulidad de pleno derecho en estas resoluciones de conformidad con el art. 62.e) de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común.

En cada una de las multas que se han impuesto no existe prueba objetiva alguna suficiente que acredite la veracidad de los hechos, ni de la infracción presuntamente cometida, ya que según consta en la Resolución Sancionadora, la denuncia ha sido efectuada por UNA PERSONA CUYO NÚMERO DE IDENTIFICACIÓN ES 9067, el número de persona va cambiando según la zona azul en la que aparque , lo que si es característica común a todos ellos es que quien denuncia no es funcionario público ni agente de la autoridad, sino un empleado de la empresa privada, uniformados e identificados como POLICÍA LOCAL, SIN SERLO.

Tanto la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo definen al declarar que nadie puede ser condenado o sancionado administrativamente sin una mínima actividad probatoria lícita y legítimamente obtenida que demuestre la culpabilidad del imputado, como el Tribunal Supremo ha declarado entre otras, en Sentencias de 20 de enero de 1996, 27 de Enero de 1996 y 20 de enero de 1997.

Igualmente nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1998 que en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador, uno de los principios esenciales es el de la culpabilidad del sujeto infractor que en ningún caso acreditan. No están multando y cobrando de manera irregular.

Los fundamentos fácticos y jurídicos en los que se fundamentan estos actos del Ayuntamiento de Málaga son absolutamente falsos e irregulares, tan irregulares que como he tenido la oportunidad de comprobar, el agente cuyo número de identificación corresponde al 9067, así como otros miembros de la plantilla que realizan esta función de denunciar a los vehículos tienen un identificativo en el uniforme en el que pone “POLICÍA LOCAL” idéntico al que llevan los agente de policía local, sólo que ellos no son, ni gozan de la condición de tal y por lo tanto no pueden utilizar este distintivo, estas actuaciones son totalmente irregulares y presuntamente constituyen un ilícito penal tipificado en el artículo 402 del Código Penal “De la usurpación de funcionarios públicos y del intrusismo”.
El que ilegítimamente ejerciere actos propios de una autoridad o funcionario público atribuyéndose carácter oficial, será castigado con la pena de prisión de 1 a 3 años
Y en el artículo 402 bis del Código Penal.
El que sin estar autorizado usare púbica e indebidamente uniforme, traje o insignia que le atribuya carácter oficial será castigado con la pena de multa de uno a tres meses.
Esto hechos están siendo realizados por el personal de esta empresa que tiene encargada la vigilancia de la ZONA AZUL, hechos que han sido expuestos al Ayuntamiento de Málaga reservándome el derecho, si no se desistiera en esta actitud, de ponerlos en conocimiento de la jurisdicción penal. Porque lo que están cometiendo los responsables municipales de este servicio es un delito.
Como las irregularidades tienen las patas muy cortitas, recientemente la notificación de la victoria en una batalla contra un gigante. Esta Victoria ha sido una resolución archivando la tramitación de un procedimiento sancionador por aparcar en la ZONAL AZUL por defectos de procedimiento en la tramitación. Y tanto que hay defectos de tramitación, hay incluso, la existencia de un comportamiento constitutivo de delito que es merecedor de un reproche penal.
Se juega por parte de la Administración con la falta de medios, o de tiempo de los ciudadanos para recurrir sus desmanes y sus atropellos administrativos, y en los costes que estos procedimientos tienen. Pero de vez en cuando hay que convertirse en un pequeño David que lance su piedra contra estos GOLIATS y que poco a poco se vaya haciendo justicia.